中企在马来西亚并购的主要风险和规避措施

       海外并购是中国实施“走出去”战略的重要途径之一，也是中国企业积极融入全球价值链，参与国际竞争，实现企业跨越式发展的有效手段。随着“一带一路”倡议的不断推进，“一带一路”沿线国家逐渐成为新兴的投资目的地。马来西亚作为“21世纪海上丝绸之路”上的重要节点国家，是最早响应“一带一路”倡议的国家之一，并高度认可中国提出的“一带一路”倡议。根据中国商务部公布的《中国对外投资发展报告》和其他智库提供的数据，中国企业对马来西亚的投资总额逐年增长，占中国当年对外直接投资的比重逐年稳步提高。海外并购虽然是企业获得协同效应、追求资本增值的有效途径，但同时也是一项操作复杂、风险极高的交易行为。根据国内外一些著名研究机构发布的数据表明，中国企业的海外并购只有不到20%能够真正成功。深入分析海外国家投资环境、解读投资并购相关规范，对于提高海外并购成功率、助推中国企业“走出去”实现跨越式发展具有重大而迫切的现实意义。本文主要讨论中国企业在马来西亚进行并购的相关风险，并提出一些合理化的规避措施，以期为中国企业成功实施海外并购提供一些宏观环境、制度规范以及实践经验的支持。

 

       一、马来西亚投资并购环境综述

 

       为吸引外资进入马来西亚，鼓励外国投资者对其相关行业进行投资，马来西亚政府近年来一直致力于改善投资环境、完善投资法律、加强投资激励。由于马来西亚投资法律体系完备、与国际通行标准接轨、各行业操作流程较为规范，加之其临近马六甲海峡，辐射东盟、印度、中东市场等独特的地缘优势，吸引了包括中国企业在内的各国企业赴马来西亚进行投资并购。

 

       根据世界经济论坛《2019年全球竞争力报告》（The Global Competitiveness Report 2019），马来西亚在全球最具竞争力的141个国家和地区中，排第27位。

 

       根据世界银行《2020年全球营商环境报告》（Doing Business 2020），马来西亚营商环境在全球190个经济体中排名较去年上升3位，列第12位，在东盟地区仅次于新加坡。

 

       总体来讲，马来西亚投资并购环境的竞争优势主要体现在五个方面：地理位置优越，位于东南亚核心地带，可成为进入东盟市场和前往中东澳新的桥梁；经济基础稳固，经济增长前景较好；原材料资源丰富；人力资源素质较高，工资成本相对较低；民族关系比较融洽，三大种族和谐相处，政治动荡风险低。

 

       随着“一带一路”战略的实施，“一带一路”沿线的东南亚国家成为中国企业的投资热潮。其中，马来西亚更受中国投资者热捧。据中国商务部和驻马来西亚使领馆的历年统计数据，中国对马来西亚非金融类直接投资金额除少数年份略有回落外，总体呈现逐年增长甚至快速增长的趋势。

 

       无论从近年来的中广核以23亿美元收购马来西亚政府投资基金1 Malaysia Development 旗下的能源业务，吉利汽车收购马来西亚宝腾汽车49.9%的股份以及豪华跑车品牌路特斯51%的股份，还是恒源石化并购壳牌马来西亚炼油有限公司51%的股权从而标志着中国地方炼油企业完成了第一起海外并购案等等案例来看，目前中国企业对马来西亚企业的并购处于活跃和上升期。

 

       在马来西亚，最常见的并购方式包括签订买卖协议收购公司股份、收购公司资产以及以自愿要约或强制要约的方式收购公司。

 

       马来西亚政策和法律允许外资收购本地注册企业股份，并购当地企业。一般而言，在制造业、采矿业、超级多媒体地位公司，以及鼓励外商投资的五大经济发展走廊，外资可获得100%股份；近年来马来西亚政府还分批次先后撤销了多个服务业分支领域和上市公司30%的股权配额限制，进一步开放了服务业和金融业。

 

       外资在马来西亚开展并购，不同领域由相关政府主管部门决定。例如，制造业由国际贸易和工业部批准，国内贸销部负责直销、零售批发业，国家银行及财政部负责金融业，包括银行、保险等，通讯及多媒体部负责电讯业。并购价值超过2000万马币的，还需要经过经济计划署(Economic Planning Unit，EPU) 批准。

 

       马来西亚股票市场向外国投资者开放，允许外国企业或投资者收购本地企业上市，但须获得马来西亚外资委员会(Foreign Investment Commission,FIC)同意。2009年，马来西亚宣布取消外资公司在马来西亚上市必须分配30%土著股权的限制，变为规定的25%公众认购的股份中，要求有50%分配给土著，即强制分配给土著的股份实际只有12.5%；此外，拥有多媒体超级走廊地位、生物科技公司地位以及主要在海外运营的公司可不受土著股权需占公众股份50%的限制。

 

       二、马来西亚跨国并购法律规范

 

       在规制跨国并购方面，马来西亚的法律和相关制度主要有：

 

       1.《2010年竞争法》（The Competition Act,2010)。2012年初实施的《2010年竞争法》是马来西亚维护公平竞争、防止垄断的法令,在马来西亚开展的相关并购活动也受到该法律的制约。该法并没有合并管制的条文，但有条文禁止反竞争行为和滥用市场主导地位，严格监管企业之间涉及有目的或影响显著地防止、限制或扭曲马来西亚任何货品和服务市场中的竞争，以及构成滥用相关市场主导地位的行为。该法令由马来西亚竞争委员会（Malaysia Competition Commission，MyCC）执行。

 

       2. 《2016年收购、合并和强制收购规则》（The Rules on Take-overs,Mergers and Compulsory Acquisitions,2016)。马来西亚的收购及并购监管体系通过《2016收购、并购及强制收购规则》得到了完善。该规则为马来西亚的并购法律制度提供了具体详细的规定，如关于并购的具体定义、程序和行为要求等更为细化的条款，关于强制收购和小股东权益保护的内容，等等。

 

       3.《2015年资本市场与服务法》（Capital Markets And Services Act,CMSA,2015)。该法于2007年生效并在2011年、2015年进行了修订，主要规范上市公司的并购交易，并特别对资本市场活动以及市场参与者、大股东报告要求和内部交易行为作出了规定。

 

       4.《2018年马来西亚交易所市场挂牌要求》（Consolidated Listing Re-quirement Main Market,2018)。对于涉及马来西亚证券交易所上市公司的并购交易，根据被并购公司的上市板块，必须符合《主板市场上市要求》或《ACE市场上市要求》的相关规定，主要包括信息披露、公众持股和收购过程中所需遵循的要求。

 

       5.《2016年公司法》（Companies Act,1965)。《2016年公司法》主要规定了如下内容：各类公司及外国分支机构的设立；各类公司收购和转让的规范和程序，如对股东授权要求、董事职责和重组计划的相关规定；关联交易及其应履行的程序等。另外《2017年马来西亚公司治理条例》中亦有部分规范内容。

 

       三、在马来西亚进行跨国并购存在的主要风险

 

       1. 交易风险

 

       马来西亚政府主要通过许可程序监管外国投资者的并购行为，例如许可持有人的任何外资股权结构变化均需事先取得相关监管机构的批准。特殊情况下，并购行为可能引发国家安全审查。

 

       由于对目标企业所在国的政治或经济层面可能产生或大或小的影响，跨国并购从来不是一个轻松而纯粹的话题，对并购的审查更是极有可能融入政治的因素。

 

       监管部门持续保护战略性行业的“国家利益”。政府关联公司继续构成国家经济结构的重要组成部分。从事上述行业的公司也将继续受到各自行业监管机构(如能源委员会、商用车辆许可委员会、国家水务委员会、马来西亚通讯和多媒体委员会等)规定的股权限制的约束。

 

       2. 行业和地区限制的风险

 

       马来西亚基于其奉行的经济政策和国内产业发展的实际情况，主要依据地区和行业的发展需要对跨国并购进行鼓励或限制，引导外资流向这些地区和行业。

 

       投资并购受到大力鼓励的地区主要包括马来西亚政府划定的五大经济发展走廊，包括伊斯干达开发区、北部经济走廊、东海岸经济区、沙巴发展走廊和砂捞越再生能源走廊。此外，近年来顺应马来西亚经济转型而提出的“大吉隆坡”计划，该计划内的地区投资项目受到政府的欢迎。

 

       投资并购受到鼓励的行业主要包括制造业、农业和旅游业、生物科技和信息技术业、经核准的服务业等。不在此列的其他行业会受到政府的政策和法律方面的限制甚至禁止。

 

       马来西亚对行业并购的限制主要是通过外资准入、限制外资持股比例和保障原住民持股比例等措施实现。为了进一步吸引外资，刺激本国经济发展，马来西亚政府分别于2009年和2012年解禁了诸多领域和行业，允许外商独资和并购。目前，马来西亚仍然对金融、电信、直销与分销等行业的外资持股比例有一定要求，一般外资持股比例不能超过50%或30%，具体行业有不同的限制。马来西亚禁止发展的行业则涉及烈性酒和烟草的生产、经营等。

 

       另外，马来西亚的法律对马来人等原住民存在特殊保护的规定，这使得外国企业无法进入部分行业或取得相应的产权和资质，例如土地的取得、建筑业、上市公司股份认购等。

 

       除上述主要风险之外，在马来西亚进行并购还有劳工风险、环保风险、国家征收风险等普遍存在于各投资活动中的其他风险，此不赘述。

 

       四、在马来西亚进行跨国并购的风险规避措施

 

       针对各类具体的风险，笔者从实务经验出发，认为可以综合采取如下的规避措施：

 

       1. 充分利用各种国内外信息渠道和服务平台，开展投资并购环境评估，做好并购风险预防工作。中国企业可以利用商务部等政府主管部门公开发布的各类对外投资指南和对外投资环境评估报告、国家对外投资信息服务系统，以及各种进出口商会、国内外行业协会、外国企业协会等中介机构提供的投资并购信息交流和风险预警平台,建立投资并购信息和风险预警机制,为企业海外并购决策夯实基础。

 

       2. 寻求与东道国之间利益平衡点，营造良好的并购和合作环境。实施并购之前，应与马来西亚当地居民充分沟通，获得东道国政府和民众的支持；并购方案中充分照顾目标企业员工，保证合理权益；并购后的运营中，尽量优先采购本地的产品和服务；在生产经营的同时，注重开展社区公益项目，着力提升当地民众福祉。

 

       3. 投保境外投资保险、并购保证保险等险种，将风险转嫁给保险机构。对中国并购企业来讲，一方面可以根据具体并购项目投保多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency ，MIGA），该机构向外国私人投资者提供政治风险担保，包括征收风险、货币转移限制、违约、战争和内乱风险担保；另一方面可以利用我国的海外投资保险制度，由中国出口信用保险公司承保收汇管制、政府征收、国有化和战争等国家风险。

 

       4. 除了自有资金、内保外贷、股权融资和发行债券等并购融资方式之外，可以采用银团贷款、联合收购等方式在世界范围内吸引更多投资主体加入并购项目。这样不仅可以分散自身风险，而且东道国在采取不利于企业的行动时，也不得不考虑多个国家主体的利益。

 

       5. 提前做好尽职调查，及时了解马来西亚和目标公司所在州的法律和收购措施的变动，及时根据政策层面的利好消息和风险信号调整策略，合法合规地开展并购活动。这个毋庸多言。

 

       6. 善用外脑，及时聘请中国律师和当地律师进行密切合作。除了前述提供法律尽职调查服务外，并购活动各类协议的拟定和文件的及时申报乃律师工作的重中之重。有了专业人士的协助，明确界定国家安全审查和反垄断审查的义务、并购交易的先决条件、卖方的陈述与保证等内容，将并购活动中的潜在风险降低到最小；出现了纠纷，可以根据协议条款争取对我方有利的解决方式，并综合考虑采取包括刚刚签订的区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）等国际条约和双边条约中的争端解决途径。

 

       中国企业在马来西亚进行跨国并购时，应对上述问题予以充分重视。只有制订科学的战略规划，充分重视各类风险并提前采取规避措施，才能有效地控制风险，提升海外并购成功率，实现自己的并购目的。